未成年人刑事案件“社会危险性”逮捕标准之可行性探究
2015-07-23 15:58:27   来源:梧州市长洲区检察院 陆露、陈玉   评论:0 点击:

                                   ——以覃某、陈某抢劫案为视角


    【内容摘要】目前,我国尚无未成年人犯罪逮捕条件适用的专门法律规定,而未成年人犯罪的复杂性也让社会危险性逮捕标准的运用增加了难度。本文试将“人身危险性”和“社会危害性”结合,作为未成年人刑事案件中社会危险性的现实标准进行考察,以还原相关立法原意与精神,更好平衡保障未成年人合法权益和保护正当诉讼权益之间的关系。
 
    【关键词】未成年人  社会危险性   逮捕标准   可行性
 
     前言
    【案件回放】
  2013年1月至2月期间,覃某(15岁)伙同韦某(14岁)、梁某(15岁)、陈某(15岁)等人在梧州市区各处利用螺丝刀等工具,多次撬开、砸烂停在路边的小轿车车窗实施盗窃,造成较大的财物损失。2013年2月5日晚,覃某等人在盗窃过程中被事主发现,覃某和梁某马上掏出伸缩棍、弹簧刀进行防卫,韦某则持刀捅伤了事主腿部。该案被公安机关以抢劫罪提请批捕,检察机关审查后认为,若要按有关司法解释构成转化型抢劫,其前提须为覃某等人均已满16周岁不满18周岁且构成了盗窃罪,但覃某等人因年龄问题不符合犯罪条件,因此检察机关于2013年3月18日作出不批捕决定。2013年5月期间,覃某和陈某持助力车车锁,威胁、恐吓多名放学的学生并抢走现金和手机(共价值2005元),公安机关将二人以抢劫罪提请逮捕。检察机关经审查后认为,虽然二人为未成年人,覃某甚至还是在校学生,但结合二人过往表现和社会调查(覃某在读学校出具了其在校期间多次违反校规,无心向学,多次殴打、勒索其他同学的表现证明),可以推定覃某、陈某的犯罪主观恶性较大,再犯可能性极大,具有社会危险性。2013年7月15日,检察机关对覃某、陈某批准逮捕。
  【案件争议】
  对于本案中覃某等人的犯罪事实、法律适用等,办案人员基本没有争议,但在后案的最终处理意见上出现了不同观点。
  一部分意见认为,覃某、陈某虽然有前案的违法记录,但按法律规定前案不构成犯罪,因此当后案发生时,从引导、教育和保护未成年人方面来考虑,后案应独立于前案而进行分析。在后案中,覃某、陈某均为未满16周岁的未成年人,且覃某仍是在校学生,二人恃强凌弱抢走其他学生的财物,虽然数额较大,但参照《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定[1],二人只是使用了轻微暴力和威胁,也没有造成严重后果,情节较轻,从符合宽严相济刑事司法政策的要求出发,可以对二人作不批准逮捕处理,转而通过社区矫正等途径更能有效地对二人实行教育和指导。
  另一部分意见认为,覃某、陈某在前案中不构成犯罪,但在前案中多次作案,造成的社会影响较大,直接影响了二人的社会评价。检察机关对覃某、陈某作出不批捕处理后,二人不思悔改继续实施违法行为,其犯罪主观恶性较大,再犯可能性极大。而在后案中,覃某、陈某手持助力车车锁威胁、恐吓其他学生并强抢数额较大的财物,其行为符合抢劫罪的构成要件,应该以抢劫罪论处。对于覃某,经调查其在读学校老师还反映覃某在校期间无心向学,有多次殴打、勒索其他同学的现象。因此,结合覃某、陈某的过往表现和社会调查结果,二人具有社会危险性,应该予以批准逮捕。

  
  上述案例的争议点在于,未成年人犯罪的逮捕标准中,“社会危险性”应如何认定的问题。由于未成年人犯罪较为特殊,有明确的保护政策,却没有明确的法律法规标准,导致其逮捕标准比成年人更难以掌握。要解决争议,必须掌握“社会危险性”在未成年人犯罪中的认定及运用,我们可以从几个方面进行探讨,以找寻解决之道。

   一、争议的前提:社会危险性的必要性
  
对比96年刑诉法第六十条和新刑诉法第七十九条,均出现了“有证据证明”、“可能判处徒刑以上”和“尚不足以防止发生社会危险性”三个要素,表明新旧刑诉法对逮捕条件的诠释从本质上说是一致的,即包含了证据条件、刑罚条件和必要性条件。其中,必要性条件支撑了整个逮捕制度,既有效控制逮捕适用范围,也均衡了保障人权和保护诉讼法益的冲突。
  96年刑诉法中对必要性条件的规定较笼统,尤其是没有界定“社会危险性”的范围,相关法律规定或司法解释也没有出台明确标准,导致“社会危险性”概念的引入形同虚设,逮捕必要性实际上都归纳到“有逮捕必要”这一点上。然而,是否有逮捕必要存在较大的主观偏差和裁量幅度,法律规定的不完善直接造成了羁押成为常态、够罪即捕的局面。针对这些问题,新刑诉法删除了“有逮捕必要”这个模糊概念,着重细化 “社会危险性”的含义,通过列举五种主要情形进一步明确逮捕条件,增强司法实践中的可操作性。新刑诉法的这一重要变化,突出了逮捕条件中的必要性条件的地位,强调了是否具有“社会危险性”是适用逮捕措施的判断标准,同时也表明了这是加强审查逮捕工作、规范逮捕措施适用的必然要求。
  也就是说,“社会危险性”的必要性地位,让其成为适用逮捕措施的决定性因素,同时也为案件争议指明了方向。
  二、争议的关键:社会危险性的解读

  (一)文字含义与法律含义
  
在《现代汉语词典》中,“社会”指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体,也叫社会形态。泛指由于共同物质条件而相互联系起来的人群。[2]“危险”指有遭到损害或失败的可能。[3] “性”即性质之意,指一种事物区别于其他事物的根本属性。[4] 综合来讲,“社会危险性”的字面意思可以解释为“由于共同物质条件而相互联系起来的人群有遭到损害或失败的可能的根本属性”。
  但这个概念过于广泛和抽象,就司法活动而言“社会危险性”首先是出现在适用逮捕措施的,也就是说这个概念存在于强制措施中,其法律含义就是对犯罪嫌疑人、被告人的行为加以判断并加以合法的限制或剥夺其人身自由的一种属性依据。在未经法院依法审判前,任何人的行为都不能形成法律评价,即使以“社会危险性”确定了某人被限制或剥夺人身自由,也只能表明强制措施首先是一种保障手段而非处罚手段,其最终目的是要保障刑事诉讼的正常进行。因此从法律上讲,“社会危险性”作为适用强制措施的依据,主要是通过对犯罪嫌疑人、被告人的客观行为而推测是否有利于保障刑事诉讼正常进行,是司法活动中以已然行为或事实为依据对未然行为或事实作出的预测,它反映的是一种可能性和评估性。因此,用法律语言对“社会危险性”进行界定,可以描述为“有证据证明可能适用强制措施的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性”。结合新刑诉法规定的五种具体情形,可以看出,法律对“社会危险性”的界定正是可能性的界定。                          
    (二)强化因素和弱化因素
  新刑诉法为“社会危险性”设定了相对确定的五种标准,但完整的证明标准除了一定的固定值外,还应该包含可变值,即各种可以影响社会危险性判定的客观条件、生理条件、心理条件等等。综合考虑确定因素和可变因素之间的关系,再结合客观事实从而得到较为完整的证明标准,这是新刑诉法没有列明的,但我们可以从有利于保障人权和保护诉讼法益的角度推定这样的证明标准是法律所提倡的。
  因此,宏观来说,在证明过程中一切因素都可视作“社会危险性”的客观影响因素,但从影响程度深浅来划分可以分为强化因素和弱化因素。在司法实践中,强化因素和弱化因素的划分也是符合司法活动要求的。社会危险性的强化因素是指嫌疑人、被告人不采取强制措施将可能危害社会和他人利益以及妨害刑事诉讼正常进行的因素,如惯犯、累犯、主犯、犯罪前科记录、犯罪情节恶劣、妨害刑事诉讼的实际行为等等。社会危险性的弱化因素是指嫌疑人、被告人不采取强制措施也足以合理排除危害社会和他人利益以及妨害刑事诉讼正常进行可能性的因素,如患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或哺乳期妇女、过失犯罪、犯罪情节较轻、免除处罚情形等等。将强化因素和弱化因素有机统一地结合,不仅令证明标准得到更合乎逻辑的科学设置,还令具体应用得到更大限度的功能发挥。但同时也要注意,刑事案件还包含有可能在两者之间相互转变的因素,如犯罪性质、主观恶性、认罪态度等,这些因素的存在让简单的强化弱化分类变得繁杂。
  (三)未成年人刑事案件的复杂性
  就未成年人这个特殊个体而言,构成犯罪的主要条件包括生理条件和心理条件两个方面。生理条件,即未成年人是否具备足以危害社会、他人利益和妨害刑事诉讼正常进行的生理能力,着重的是生理特征所达到的犯罪能力。心理条件,即未成年人是否具有危害社会、他人利益和妨害刑事诉讼正常进行的主观思想,着重的是内在起因触发犯罪的可能性。但若将普通案件的强化因素、弱化因素分类放到未成年人刑事案件中,我们会发现,在司法实践中上述两个条件很难界定属于强化因素抑或弱化因素。因为在特定情况下,两个条件都有转变的可能,尤其未成年人尚处于生理和心理极度不稳定的时期,一个小细节可能导致“社会危险性”的判断基础发生根本变化。因此,在未成年人刑事案件中形成了这样一种复杂的关系网——未成年人本身是一个弱化因素,生理条件和心理条件可能成为强化因素或弱化因素,生理条件、心理条件与其他客观情况共同作用下可能削弱未成年人本身的弱化因素成为强化因素,也可能直接成为弱化因素,等等。正因为未成年人行为的不可预测性,使得“社会危险性”的证明标准适用于这个特殊群体时变得复杂和困难。
  再看法律对未成年人刑事案件的规定,新刑诉法第二百六十六条明确了未成年人刑事案件惩处原则,即“实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”具体到检察机关的工作,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第 12 条[5]也作出规定,判断未成年人是否具有“社会危险性”需要综合多方面进行衡量,突出了对未成年人进行特殊保护。因此,未成年人刑事案件面临着给予未成年人特殊保护与正确适用逮捕条件的重大挑战,如何均衡未成年人合法权益和诉讼法益之间的关系,必定对正确掌握“社会危险性”的判断标准提出严格要求,同时也为在司法实践中如何有效正确判断“社会危险性”留下课题。

  三、可行性的探讨:社会危害性和人身危险性的结合
  (一)相近概念的辨析
  
尽管新刑诉法完善了“社会危险性”的概念,但目前我国对“社会危险性”的研究还是比较少,在司法实践和理论研究时,容易与惯用的“人身危险性”、“社会危害性”等概念混淆。
  首先看“人身危险性”。有学者对人身危险性作出了界定:“人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性,而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础的,是行为人犯罪倾向性的人格事实与否定规范评价的统一。易言之,人身危险性是由行为人特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性,是特定人格事实和规范评价的统一”。[6]也即 “人身危险性”强调的是从实体法角度预测行为人初犯或再犯的可能性。而前面讲到,“社会危险性”主要作为适用强制措施的依据,它的最终目的是保障刑事诉讼活动的正常进行,虽然它和“人身危险性”有相同的行为预测性,但显然“社会危险性”侧重于从程序法角度进行预测,同时部分实体法又有所体现,因此该概念比“人身危险性”的范围更广泛,并包含有部分“人身危险性”的方面。
  其次看“社会危害性”。社会危害性是犯罪的实质特征,反映了某一社会形态中各种利益及整体利益已经遭受到犯罪行为的危害后果,[7]因此“社会危害性”是对已然发生的客观事实的评价,侧重于描述客观事实对个人利益、社会利益等的影响程度,以及是否构成犯罪的考察,并不具有预测性和评估性。而“社会危险性”最大的特征就是在客观事实基础上对行为可能性进行预测,其首先包含了已然发生的客观事实的描述,然后才推出行为可能性的概率。因此从这个逻辑上讲,“社会危险性”包含了“社会危害性” ,比“社会危害性”更广泛。
  (二)两种标准结合的可行性
  从上述可知,“社会危险性”从逻辑上可视作包含了“人身危险性”与“社会危害性”的内容,也就是说,理论上“社会危险性”的判断标准是两者标准的有机结合。而在司法实践中,对于复杂的未成年人刑事案件,这样的理论标准能否有效转化为现实标准?逮捕条件的三个要素——“有证据证明”、“可能判处徒刑以上”和“尚不足以防止发生社会危险性”,排在首要地位的是“有证据证明”,这意味着无论运用哪种证明标准,各方面因素都必须能转化为切实可行的证据,才能检验该证明标准在现实逮捕程序中的可行性。因此我们可以从几个方面来分析,社会危害性与人身危险性有机结合的判断标准在司法实践中的可行性。
  1、社会危害性标准的可行性
  判断社会危害性讲究的是实质证据,主要是对犯罪事实的客观描述,当行为人的行为完成、危害结果出现时,社会危害性就可以确定了。因此,社会危害性证据就是基本的犯罪事实证据,其本身没有所谓的强化因素和弱化因素影响,只需正确还原案件事实,并根据客观事实来初步确定是否符合犯罪构成要件即可。但需要注意的是,具体到未成年人的犯罪行为,同样的社会危害性证据包含有各种因素的相互影响,可能是未成年人自身的,也可能是来自他人或周遭环境的,在判断时可能带有强化或弱化因素色彩,例如未成年人本身是直接正犯的就带有强化因素色彩,未成年人若是被他人教唆实施犯罪的就带有弱化因素色彩。而应用到实践中,如本文案例覃某、陈某的盗窃行为、伤害行为和抢劫行为,均有证据证明没有他人唆使,完全出于自身主观意思而为之,因此体现了未成年人自发形成的主观恶性,可以作为一个强化因素留待最后进行综合评判,而这些潜在的因素对于其行为造成的客观可见的社会危害性是没有任何影响的。
  2、人身危险性标准的可行性
  人身危险性是一种抽象证据,是由于特定人格有所作为而对其犯罪或再犯的预测,其判断过程较为复杂,我们结合本文案例试从犯罪行为的犯前、犯中和犯后三个阶段来分别详述:⑴犯前阶段,可以从犯罪嫌疑人的自然情况入手,主要包括基本情况、个性品行、社会评价和诚信情况的考察等等,当然还有犯罪前科情况,这些可以运用新刑诉法建立的未成年人社会调查制度来完成。社会调查报告应遵循全面调查原则,这也是世界各国关于未成年人刑事案件社会调查制度的重要原则,西方发达国家甚至还有专门的少年鉴别所提供心理学、医学、教育学和社会学等专业鉴定结果,充分体现了调查报告内容的全面化。案例中检察机关人员对覃某在读学校进行了社会调查,得到了覃某在校期间有多次违反校规、殴打、勒索其他同学的信息,为后来对其本人作出综合评价补充了重要证据。⑵犯中阶段,主要考察犯罪嫌疑人的主观恶性以及罪行情况。首先,主观恶性包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪起因等,将直接确定是否有强化因素或弱化因素的加入,对未成年人犯罪性质的判断起到重要作用。其次,罪行情况包括行为的性质、手段、后果等等,如犯罪行为是否既遂、犯罪手段是否凶残,犯罪后果是否严重,这些都可以作为证明“社会危险性”的直接证据。一般来说,上述情况越肯定,强化因素的影响就越大,犯罪嫌疑人的社会危险性也越大。具体到案例中,覃某、陈某在前案中多次砸窗盗窃造成较大财产损失和社会影响,盗窃过程中持械对事主故意伤害以及后案中多次抢劫他人财物的表现,均是强化因素的体现,对最终判断覃某、陈某具有“社会危险性”起到更加直观的作用。⑶犯后阶段,主要是悔罪表现和妨害刑事诉讼的可能性预测。若有悔罪表现,如自首、坦白供述、抓捕过程无反抗行为等,则视作弱化因素;若不思悔改,如潜逃、暴力反抗抓捕、虚假供述等,则视作强化因素。此外,对赃物、证据、证人等的处理情况也是重要考察条件,若有毁灭证据、转移证据、干扰证人作证的行为,则一般认为其具有社会危险性,这也是新刑诉法明确的社会危险性情形之一。案例中,覃某、陈某因多次砸窗盗窃并伤害事主归案后虽然能如实供述,但检察机关对二人作出不予批准逮捕处理后,覃某、陈某不思悔改,继续实施其他暴力犯罪行为,期间覃某身为在校学生还多次违反校规并有勒索、恐吓、殴打等恶劣行径,这些证据都足以证实二人具有一定的人身危险性,继而判断二人确实具有社会危险性。
  综合以上两点分析可见,社会危害性标准和人身危险性标准在未成年人刑事案件中均具有有效转化为现实证据使用的可行性,而将两种标准有机结合,可以分别从客观事实和行为预测两个方面进行证据分析,对全面掌握案件事实能起到实质作用。
  (三)与一般逮捕条件的比较
  现行刑诉法归纳了五种社会危险性情形,这是一般逮捕条件的认定,由于未成年人刑事案件本身的复杂性,在法律没有提供具体证明标准的情况下,将普通案件的逮捕条件直接适用到未成年人这一特殊群体上,显得过于笼统和模糊。诚然,“社会危险性”应该结合多方面因素进行正确解读,而法律也列举了若干情形以供参考,但事实上现行法律是没有标准的,因此归根到底,寻找一种现实可行的标准才是切实解决问题的方法。
  第七十九条中用了“可能”、“企图”等字眼来列明五种情形,这表明法律对社会危险性的界定着重从可能性出发,即是对犯罪嫌疑人可能再犯概率的一种评估。如前所述,社会危险性的法律含义是为最终保障刑事诉讼正常进行而推测犯罪嫌疑人的行为,因此单从评估这个角度出发,七十九条的表述是符合社会危险性的推测属性的。然而,既然是推测属性,则司法裁判者在适用该条法律时必须运用自主裁量,这意味着在某种程度上说该条法律依然是没有明确判断标准的,一旦自主裁量控制不当还有可能造成该条法律的滥用。在未成年人刑事案件中,以对成年人的可能性推测作为逮捕依据是不科学的,因为未成年人尚处于变化成长的阶段,影响因素不稳定,其行为的可能性推测必须建立在较为稳定的客观事实基础之上,未成年人应该更着重于客观事实为主。因此,以社会危害性标准和人身危险性标准结合的方式来考察未成年人刑事案件,由于社会危害性标准中强调了以客观事实为判断依据,同时人身危险性标准中又包含了以行为人人格事实为基础的评价,两种标准结合起来大大加强了对客观事实的正确描述。在这个基础上,再结合人身危险性标准中的另一部分——由行为人特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性之推测,则不仅能客观公正地还原案件事实,同时还能更为科学地作出可能性评价,相较于一般逮捕条件的适用,两种标准结合更符合维护未成年人合法权益的宗旨。
  四、小结
  运用这种混合型逮捕标准,重新解读覃某、陈某抢劫案:覃某、陈某短时间内持械对多名学生进行抢劫,造成较大的社会影响,有一定的社会危害性;覃某、陈某曾实施多次盗窃行为,并在盗窃过程中持刀伤害事主,而覃某身为在校学生,还有多次勒索、恐吓、殴打同学的恶劣行径,充分说明二人具有人身危险性。综合分析,覃某、陈某二人的行为从客观事实和再犯可能两方面均符合新刑诉法“社会危险性”的要求,应予以逮捕。
  新刑诉法明确了适用逮捕条件的核心是“社会危险性”的证明标准,未成年人刑事犯罪虽然较普通案件有更复杂的因素,但其在犯罪认定的本质上与其它案件无异,唯一不同的是未成年人需要全面的社会调查结果加以辅助,才能最终判断是否具有社会危险性。目前,没有专门针对未成年人适用逮捕条件的专门法律规定,只在办案部门有内部规定,为了更好地保障未成年人合法权益和保护正当诉讼权益,本文探讨了在司法实践中对“社会危险性”较为具体的判断标准,经过分析具备可行性。但随着法治社会的不断发展,完善的未成年人司法制度将是优秀法治国家的重要评价之一,也能更好实现未成年人犯罪预防和矫治功效。


[1]最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款:“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。”
[2] 中国社会科学院语言研究所辞典编辑室主编《现代汉语辞典》(修订本)[M],商务印书馆2001年版,第1115页。
[3] 同上,第1305页。
[4] 同上,第1412页。
[5] 《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第 12 条:“人民检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人,应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等,综合衡量其社会危险性,确定是否有逮捕必要,慎用逮捕措施,可捕可不捕的不捕。”
[6] 参见赵永红:《人身危险性概念新论》,【J】,《法律科学》2000年第4期
[7] 参见张柏胜,宋伟卫:《论刑法学中的人身危险性》,【J】,《吉林公安高等专科学校学报》2005 年第 4 期

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